Nouvelle-Calédonie : pourquoi Macron est-il contraint de réformer la Constitution ?

La situation juridique de la Nouvelle-Calédonie entraînera nécessairement une réforme prochaine de la Constitution française. Parce que certaines dispositions de l’Accord de Nouméa ont été conçues pour être transitoires, l’Etat n’en a toujours pas fini avec la Nouvelle-Calédonie. Quel que soit le prochain statut du territoire, le Président de la République devra nécessairement réunir le Parlement à Versailles (Assemblée Nationale et Sénat) afin de modifier la Constitution de la V^ème République et ce, avant les futures élections provinciales calédoniennes de 2024.

« Il est quelquefois nécessaire de changer certaines lois. Mais le cas est rare, et lorsqu’il arrive, il n’y faut toucher que d’une main tremblante » Montesquieu (Ext. Les lettres persanes)

Bien qu’elle paraisse anachronique dans notre époque d’inflation législative, cette citation de Montesquieu est souvent évoquée lorsqu’on évoque la réforme des institutions françaises. Pourtant, depuis son adoption en 1958, ce ne sont pas moins de vingt-quatre révisions qui sont venues retoucher la loi constitutionnelle organisant la V^ème République. Car si la loi est l’expression de la volonté générale, la Constitution est la loi fondamentale, supérieure aux autres normes. C’est ce texte qui organise notamment la séparation des pouvoirs, répartit les rôles entre le Président de la République, son Gouvernement, et le Parlement, et plus généralement encadre les différentes institutions. La Nouvelle-Calédonie y a sa place particulière, puisqu’elle est traitée à part des autres collectivités, y compris celles d’outre-mer, et a droit à une partie qui lui est dédiée à elle-seule, en l’occurrence le Titre XIII intitulé « Dispositions transitoires relatives à la Nouvelle-Calédonie ». Ainsi, pour comprendre la situation il faut garder en tête que toutes les lois n’ont pas la même valeur (c’est la « hiérarchie de normes » bien connue des juristes) et il faut aussi remonter un peu dans le temps.

DOM, TOM, COM, POM ?

En 1988 après la signature des Accords de Matignon et Oudinot, la Constitution connaissait deux types de collectivités d’outre-mer : les départements (D.O.M) et les territoires (T.O.M). Pour cette seconde catégorie, la Constitution prévoyait à l’époque qu’elles pouvaient avoir « une organisation particulière tenant compte de leurs intérêts propres dans l’ensemble des intérêts de la République », définie par la loi après consultation de l’assemblée territoriale intéressée. L’organisation particulière de la Nouvelle-Calédonie, négociée dans les Accords de Matignon-Oudinot et comprenant la création des provinces, fut ainsi traduite juridiquement dans la loi du 9 novembre 1988 « portant dispositions statutaires et préparatoires à l’autodétermination de la Nouvelle-Calédonie en 1998 ». Comme son titre le suggère, ce texte prévoyait surtout que les « populations intéressées de la Nouvelle-Calédonie » seraient appelées à se prononcer dans un « scrutin d’autodétermination » qui serait organisé entre le 1^er mars et le 31 décembre 1998. En clair, les calédoniens de 1988 devaient voter dix ans plus tard « pour ou contre l’indépendance ». Pour autant, les règles s’appliquant à la Nouvelle-Calédonie n’étaient pas exceptionnelles et son statut s’insérait dans la catégorie des TOM (avec la Polynésie, Wallis et Futuna…) prévue par l’article 74 de la Constitution tel qu’il s’appliquait à l’époque.

Mais en 1998, tout le monde politique locale (et national) s’accorda sur le fait que cette organisation particulière fonctionnait bien, et qu’il était trop tôt pour demander aux calédoniens de trancher s’ils souhaitaient ou non franchir le pas pour l’indépendance. Le référendum fut repoussé et l’accord de Nouméa fut signé. Et comme pour son illustre prédécesseur, les signataires-partenaires laissèrent le soin aux juristes de l’Etat de traduire ce texte politique en un texte normatif (après la signature de l’ADN, l’ancien 1^er ministre Michel Rocard avait d’ailleurs apostrophé les experts du dossier, réunis à l’Université de la Nouvelle-Calédonie, pour leur lancer un espiègle « Et surtout, bonne chance aux juristes ! »)

Car, pour ces derniers, la principale difficulté résidait dans le fait que cet accord comportait des dispositions très particulières qui, si elles semblaient parfaitement acceptables pour les signataires assis autour de la table du Haut-commissaire, l’étaient beaucoup moins par rapport à certains principes juridiques parmi les plus importants de la République. On pense ainsi par exemple au principe de « l’emploi local » au bénéfice des citoyens calédoniens, à l’opposé du principe d’égal accès aux emplois inscrit à l’article VI de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Ou à l’idée du fameux « corps électoral provincial » restreint à une partie de la population calédonienne, à l’opposé du principe constitutionnel selon lequel le suffrage « est toujours universel, égal et secret » et que « sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques » (article 3 de la Constitution). Ces dispositions pour le moins incongrues pour un pays de l’OCDE sont parfois poliment désignées sous le terme de « spécificités » et n’ont été acceptées (sinon tolérées) par les juristes français, européens et internationaux que parce qu’elles ne devaient être que transitoires. A leurs yeux, après la période de l’ADN, une Calédonie indépendante ferait ce qu’elle voudrait et une Calédonie maintenue dans la France devrait, à terme, retrouver un cadre législatif républicain comparable à celui des autres démocraties.

« LA CONSTITUTION EST LE LIEU SYMBOLIQUE OÙ DROIT ET POLITIQUE SE RENCONTRENT* »

Compte tenu de la valeur de ces principes dans la hiérarchie des normes, seule la Constitution pouvait autoriser ces dérogations au droit commun. Tout comme elle devait prévoir que la Nouvelle-Calédonie cessait alors d’être un T.O.M pour devenir une collectivité de son propre genre, et qu’un (ou plusieurs) référendum(s) sur l’indépendance serait organisé au bout d’une période de quinze à vingt ans. C’est pourquoi l’Accord de Nouméa fut en quelque sorte « ratifié » par les parlementaires nationaux et qu’il trouva sa place particulière dans la loi fondamentale de la République, au sein du titre XIII, dédié à la Nouvelle-Calédonie et à ses dispositions transitoires.

Cependant, pour être tolérables par les plus hautes normes juridiques tant françaises qu’internationales, et par leurs juridictions, ces dérogations exceptionnelles devaient le rester (des exceptions) et pour cela devaient être limitées dans le temps de l’Accord, « que dans la mesure strictement nécessaire à la mise en œuvre de l’accord » comme l’avait jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 15 mars 1999, lorsqu’il avait eu à examiner le statut de l’Accord de Nouméa. C’est ainsi et en particulier que cette notion de corps électoral restreint aux français justifiant d’une certaine durée de résidence en Nouvelle-Calédonie fut validée tant par la plus haute juridiction administrative française (Conseil d’Etat Assemblée, 30 octobre 1998, n° 200286) que par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH PY c. France 11 janvier 2005, n° 66289/01) qui considéra que le statut de l’Accord de Nouméa correspondait à une phase transitoire pouvant justifier des restrictions apportées au droit de vote, avec « les seuils fixés pour les consultations de 1998 et à compter de 2014 » qui n’apparaissaient pas, à l’époque, disproportionnés. Mais voilà, le temps passant, en 2022, les trois consultations sur l’indépendance prévues par l’Accord de Nouméa ont eu lieu, et la période de transition ne va plus pouvoir être invoquée.

L’ACCORD, ET APRES ?

L’Accord de Nouméa organisant la tenue d’une à plusieurs consultations « pour ou contre l’indépendance », on peut raisonnablement penser que, dans l’esprit de ses rédacteurs, l’issue du processus d’autodétermination était constituée d’une simple alternative : en cas victoire du OUI, la transition s’achevait par l’indépendance de la Nouvelle-Calédonie ; en cas de victoires du NON, par l’inverse. Cependant, le paragraphe consacré à cette seconde hypothèse est ainsi rédigé : « Si la réponse est encore négative, les partenaires politiques se réuniront pour examiner la situation ainsi créée ». De plus, l’Accord ne prévoit pas qu’en ce cas, la Nouvelle-Calédonie retrouverait le statut qui était le sien antérieurement, à savoir celui des Accords de Matignon-Oudinot, mais au contraire que « l’organisation politique mise en place par l’accord de 1998 restera en vigueur, à son dernier stade d’évolution, sans possibilité de retour en arrière ». Pour autant, quels que soient les avantages ou les inconvénients qu’il puisse présenter pour les différents partenaires politiques en présence, il est à prévoir que ce statuquo institutionnel ne survivra pas à l’épreuve du temps.

SANS RÉFORME CONSTITUTIONNELLE, LES ÉLECTIONS PROVINCIALES POURRONT ÊTRE ANNULÉES PAR LES EXCLUS DU DROIT DE VOTE

En effet, si l’organisation politique de 1998 peut rester en place semble-t-il indéfiniment (congrès, gouvernement, provinces et leurs compétences respectives), il n’en va pas de même des dérogations qui ont été apportées aux principes à valeur constitutionnelle par l’Accord de Nouméa. Ainsi, s’agissant du corps électoral provincial restreint, on peut imaginer que son application à l’occasion du prochain renouvèlement des assemblées ferait immanquablement l’objet de recours devant les juridictions françaises et européennes, notamment en cas de refus d’inscription sur la liste spéciale. Or, s’il est un fait que ces recours prendraient nécessairement du temps à être tranchés, on voit mal comment la CEDH pourrait considérer que la privation d’un droit démocratique fondamental comme le droit de vote pour certains résidents calédoniens de longue date ne serait pas disproportionnée maintenant que la période transitoire prévue par l’Accord de Nouméa s’est achevée. En d’autres termes, les conditions de présence avant 1998 étant loin derrière nous et la perspective de leur terme « à compter de 2014 » étant largement dépassée, la solution retenue par la Cour en 2005 ne vaudrait plus et le corps électoral restreint serait sanctionné. C’est également l’analyse d’un fin connaisseur et rédacteur de l’Accord de Nouméa, Alain Christnacht, qu’il a diffusée fin octobre sur sa page Facebook, l’estimant partagée par la majorité des juristes, et qui sonne comme un amical avertissement à ses « amis » indépendantistes tentés par « la stratégie de la chaise vide » :

« Une telle restriction du corps électoral pour le “corps législatif”, au sens du Pacte des droits civils et politiques de l’ONU qu’est le congrès de la Nouvelle-Calédonie, ne peut durer aussi longtemps sans encourir, cette fois, la critique de la Cour européenne des droits de l’Homme (…) Reste la question de la légitimité politique d’une restriction persistante bien au-delà de 20 ans. Le droit de participer à de telles élections pour les nationaux est en effet un principe démocratique qui ne peut avoir que des exceptions aux motifs et à la durée limités (Alain CHRISTNACHT, 28/10/22 ; sources : FB) »

Aussi, les recours contre les refus d’inscription ne seraient pas les seuls qui pèseraient sur la Nouvelle-Calédonie. On peut ainsi imaginer que le juge administratif pourra être saisi de contestations sur le résultat des futures élections provinciales, en particulier en province Sud, là où résident le plus d’électeurs exclus du droit de vote (17% du corps électoral) par des dispositions devenues illégales. Il est à noter que ce ne serait pas la première fois que le Conseil d’Etat annulerait des opérations électorales dans une province calédonienne. Suivant le même raisonnement, les autres dérogations que sont la citoyenneté calédonienne et la priorité à l’emploi local auraient des difficultés à résister aux critiques de la société civile, sans parler d’éventuels contentieux juridictionnels. Ainsi, quelle que soit la solution nouvelle qui sera retenue pour prendre la suite de l’Accord de Nouméa, toutes les hypothèses convergent vers la même issue :

• Si la Nouvelle-Calédonie quitte son statut « sui generis» et réintègre la catégorie des collectivités territoriales, comme sous le statut Matignon-Oudinot : il faudra modifier la Constitution (article 74 et suivants) ;
• Si l’Etat souhaite organiser un nouveau référendum « pour ou contre l’indépendance », comme l’a demandé récemment le PALIKA, alors que les trois consultations prévues par l’Accord de Nouméa ont toutes eu lieu : il faudra modifier la Constitution (titre XIII) ;
• Si les partenaires s’accordent sur un nouveau statut, comparable à celui de 1998, qui prévoirait à nouveau la possibilité d’organiser une ou plusieurs consultations en vue de l’accès à l’indépendance : il faudra modifier la Constitution (articles 76 et 77) ;
• Si les partenaires s’entendent pour réinstaurer ces dérogations exceptionnelles à des principes constitutionnels dans le cadre d’une autre période transitoire, à supposer que les compteurs arrêtés en 1998 soient remis à zéro à la date du nouvel accord : il faudra modifier la Constitution (article 76 et 77) ;

RÉFORME CONSTITUTIONNELLE : MACRON VA-T-IL SUBIR OU AGIR ?

En tout état de cause, une réforme constitutionnelle est donc inévitable. Les parlementaires français ayant mené la mission d’information sur l’avenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie en sont bien conscients, et mettent en lumière dans leur récent rapport « des incertitudes quant au statut juridique actuel de l’accord de Nouméa dont le caractère transitoire avait permis de justifier des dérogations aux exigences constitutionnelles ». Le rapport d’information s’accorde également à dire que la tenue des prochaines élections provinciales, prévues pour 2024, dans les mêmes conditions que précédemment, serait compromise pour les mêmes raisons :

« En raison de ce même caractère transitoire, l’organisation de nouvelles élections provinciales selon les principes définis par l’accord de Nouméa et la loi organique précitée pourrait soulever de sérieuses difficultés sur le plan constitutionnel. »

Concluant sur ce point, les rapporteurs estiment souhaitable « d’anticiper de telles difficultés en recherchant une solution politique consensuelle de nature à trouver une traduction juridique avant les élections provinciales de 2024 ». Comprendre : de signer un nouvel accord (entre Loyalistes/Indépendantistes et l’Etat) et de modifier la Constitution. Or, à défaut de nouvel accord entre les partenaires, comme l’a récemment exprimé le sénateur Pierre Frogier, il est à craindre que l’Etat ne suive « la loi de la majorité » ce qui ne peut se faire qu’au détriment des indépendantistes et peut-être de la paix sociale en Nouvelle-Calédonie…

Avant sa réélection, Emmanuel Macron avait annoncé vouloir « rénover nos institutions » au travers d’une réforme constitutionnelle. Le chef de l’Etat déclarant le 17 mars 2022 à Aubervilliers : « Je n’ai pas changé de conviction à cet égard. Si les Françaises et les Français me font confiance, je lancerais une commission transpartisane pour rénover nos institutions, parce que je pense qu’elles en ont besoin ». Le Président souhaitait ainsi renforcer les moyens de contrôle du parlement et améliorer sa représentativité (via la proportionnelle). Il avait également évoqué la baisse du nombre de députés, le non-cumul des mandats dans le temps ou encore la suppression de la Cour de Justice de la République. Mais, à cause de l’échec de son parti aux législatives, Emmanuel Macron semble essayer d’éviter de convoquer le Parlement (puisque son parti politique y est minoritaire). Or, il est plus que probable que, comme par le passé, le dossier Calédonien s’invite quand même dans les plans présidentiels et n’oblige le Chef de l’Etat à réunir les parlementaires. Reste donc à savoir si l’Elysée préfère agir aujourd’hui, ou bien subir demain.

* Catherine TASCA, députée chargée du rapport à l’Assemblée nationale sur la loi constitutionnelle de 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie)